Проверочная закупка наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия. Субъект приобретения наркотических средств и принцип легализации материалов ОРМ

Проверочная закупка – оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в контролируемом возмездном приобретении имущества органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность , или по его поручению третьим лицом, в рамках решения задач оперативно-розыскной деятельности. Приобретение имущества может не соответствовать законодательству РФ: приобретаемое имущество может быть ограничено в обороте или изъято из гражданского оборота (оружие , наркотики и т. д).

Мероприятие проводится негласно (продавец или лицо, иным образом отчуждающие имущество, не знают об истиной цели приобретения).

Большинство проверочных закупок проводится в сфере хозяйственного оборота и незаконного оборота наркотиков. Проверки финансово-хозяйственной деятельности коммерческих организаций , как правило, начинаются с проверочной закупки. Посредством проведения мероприятия можно выявить, например, является ли продаваемый товар надлежащего качества, соответствует ли товар законодательству о сертификации, имеются ли на товаре акцизные марки и др.

Поскольку приобретение предметов, оборот которых ограничен или запрещен, формально подпадает под признаки преступления , предусмотренного УК РФ – ст. 222 (в отношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств), ст. 228 (в отношении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов) и др., проведение проверочной закупки осуществляется на основании постановления, утвержденного руководителем соответствующего органа.

Мероприятие начинается с того, что оперативный сотрудник под видом обычного покупателя приобретает товар у продавца. В мероприятии могут участвовать три человека – сотрудник и двое граждан . В этом случае все трое приобретают товар по очереди.

После отчуждения продавцом имущества оперативный сотрудник представляется ему, предъявляет служебное удостоверение, объявляет, что была произведена проверочная закупка, и ознакомляет с постановлением о проведении проверочной закупки. После этого полученное имущество, ограниченное в обороте или изъятое из оборота, изымается, а имущество, не ограниченное в обороте, проверяется на соответствие установленному качеству, определенной цене, массе и др. О ходе мероприятия оперативным работником составляется соответствующий акт.

Проверочная закупка, проводящаяся при выявлении преступлений, носящих неоднократный характер (например, систематическая продажа наркотиков в мелких размерах), может проводиться несколько раз (с привлечением оперативным сотрудником третьих лиц) с объявлением лицу о проведении проверочной закупки только в последний раз. По результатам первых закупок составляются акты, которые по понятным причинам до лица, отчуждающего имущество, не доводятся.

В процессе проведения мероприятия для запечатления его хода и результатов используются технические средства и вещества (средства скрытой аудио – и видеосъемки, специальные порошки для обработки денежных купюр или документов, светящиеся при ультрафиолетовом освещении, и др.).

По данным некоторых социологических исследований на 1,5 миллиона приговоров судов общей юрисдикции приходится всего 0,7% оправдательных приговоров. Однако их редкость скорее свидетельствует о проблемах

правоприменения, чем о высоком качестве расследования преступлений.

Правоохранительная система в России загружена, ограничена сроками, поэтому работает в конвейерном режиме. В большинстве случаев дела поступают в суд с признательными показаниями в ситуации отсутствия спора с обвинением, что облегчает задачу и прокурорам, и судьям.

Иное дело оправдательные приговоры. Они выносятся с риском для судей, поскольку чаще, чем обвинительные, отменяются вышестоящими судами, ведут к конфликту с прокуратурой. Но для защиты установление оснований вынесения оправдательных приговоров особенно интересны и имеют практическое значение.

Поэтому рассмотрим, к примеру, оправдательные приговоры, вынесенные по делам о сбыте наркотиков, и выясним основания их вынесения.

Обвинение в незаконном сбыте наркотиков базируется на материале проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции. Однако и в случае признания вины по таким делам возможен оправдательный приговор.

Так, в одном из дел подсудимый признал факт передачи наркотиков. Но вот результаты проверочной закупки, по решению суда, не легли в основу приговора. Суд счел, что умысел подсудимого на сбыт наркотиков сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть в результате провокации.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Проверочная закупка производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер.

Суд счел, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий - получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление. И совсем другое дело, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами навязывают вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.

Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.3). Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом не предусмотрено. Решению задач оперативно-розыскной деятельности служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».

Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании, с соблюдением установленного законом порядка, позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих.

При оценке доказательств суды учитывают, что до проведения проверочной закупки подсудимые не занимались сбытом, передача наркотиков произошла благодаря решению оперативного подразделения провести оперативно-розыскное мероприятие.

Права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года не могут быть нарушены полицией.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе регулирующего уголовное судопроизводство.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом, то применяются правила международного договора.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.

Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершенное в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суды руководствуются толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней." Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для ее судебных органов.

Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации». Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершенное в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.

Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Все доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования, являются недопустимыми.

Признание же подсудимого себя виновным за деяние, запрещенное уголовным законом, совершенное в результате провокации со стороны полиции противоречит положению п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

По делам о сбыте наркотиков очень часто сотрудники полиции заявляют в суде о том, что они располагали оперативной информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков. Эту информацию они считают основанием проведения проверочной закупки.

Имеет смысл уточнять в суде, проверялась ли имеющаяся информация об участии конкретного лица в преступной деятельности.

Верховный Суд РФ специально посвятил этой проблеме "Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков" от 27 июня 2012 г.

В обзоре особо отмечено, что проведение проверочной закупки должно быть обосновано и мотивировано.

Чтобы подозрения были достаточными, для проведения проверочной закупки необходим самостоятельной сформированный умысел на сбыт наркотиков и проведенные им подготовительные действия.

Адвокаты, аргументируя свои доводы, часто обращаются к утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 г. Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Инструкция предписывает в случае неудачно проведенной проверочной закупки проводить повторную закупку и результаты первоначальной приобщить к материалам повторной проверочной закупки.

Причем, информация о проведенной закупке должна быть собрана с применением других оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, наблюдения и т.д.

Особенностями незаконный проверочной закупки является отсутствие информации о том, что осужденный ранее сбывал наркотические средства другим лицам, отсутствие понимания со стороны закупщика целей проведения проверочной закупки.

Если в постановлении о проведении проверочной закупки указано, что ее целью являлось документирование преступной деятельности, проверка информации о причастности лица к сбыту наркотических средств, то, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, такая формулировка противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 данного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае, сотрудники наркоконтроля привлекли лицо для приобретения у осужденного наркотического средства. В осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования преступной деятельности отсутствует необходимость, так как оперативные сотрудники преследуют цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело (подробнее см. постановление президиума Верховного Суда РФ от 20 июля 2012 г. N 131-П12).

На практике суды учитывают позицию защиты, согласно которой в показаниях подсудимого выделено, что на неоднократные предложения лица, выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него наркотика обвиняемый он ответил отказом, а согласился к совершению противоправных действий, только после оказания на него определенного психологического давления.

Суды соглашаются с защитой в том, что в деле должны содержатся доказательства того, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого с целью выявления сбытчика(-ов) наркотических средств, схем поставок и реализации наркотических средств и т.п., может быть привлечено к уголовной ответственности при наличии, в частности, следующих условий: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до проведения мероприятия у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

При выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определении схем поставок, реализации наркотических средств и т.п. возникает необходимость в получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также о местонахождении телефонного аппарата относительно базовой станции и в определении идентификационных номеров абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности (например, наркосбытчиков).

В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами - это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство - определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.

Следует отметить, что на практике вышеуказанное требование закона, как правило, не соблюдается.

До недавнего времени позиция Верховного Суда РФ по поводу провокаций сотрудников полиции по делам о сбыте наркотиков была неоднозначной.

Однако 5 марта 2014 года Верховный суд в Обзоре судебной практики внес ясность в рассматриваемый вопрос. Он указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.

Провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов с помощью лиц, ими представленных, не единичны и имеют признаки системного характера. Такие квалификационные ошибки есть нарушения законности, поскольку они не только существенно затрагивают и нарушают права и интересы лиц, привлеченных к уголовной ответственности, осужденных и (или) лиц, пострадавших от преступных посягательств, носят системный характер, но и препятствуют эффективному применению уголовно-правовых норм.

Итак, провокация совершения преступления — прямое нарушение законности, ведущее к опасным квалификационным ошибкам.

• настойчивость сотрудников полиции или подконтрольных ими лиц (закупщиков) в совершении покупки наркотиков у лица (в том числе психологическое давление);
  
• отсутствие у лица самостоятельно возникшего умысла на незаконный сбыт наркотиков;
• приобретение наркотика по инициативе закупщика;
• отсутствие у лица заранее приобретенных и приготовленных к продаже наркотических средств;
• отсутствие зафиксированной документально информации о совершенном ранее или подготавливаемом сбыте, в том числе и в форме опроса закупщика;
• необоснованность постановления о проведении проверочной закупки.

Наиболее эффективным способом устранения данной квалификационной ошибки является оказание своевременной и эффективной помощи защитника на стадии предварительного следствия, верно избранная линия защиты; признание недопустимым доказательством материалов проверочной закупки; внедрение в практику актов международно-правового характера, таких как, например, решения Европейского суда по правам человека.

Юридические науки

Ключевые слова: ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ; НЕЗАКОННЫЙ ОБОРОТ НАРКОТИКОВ; ПРЕДСТАВИТЕЛИ ОБЩЕСТВЕННОСТИ; ПРОВОКАЦИЯ; ФИНАНСОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ; OPERATIONAL-SEARCH MEASURES; ILLICIT DRUG TRAFFICKING; PUBLIC REPRESENTATIVES; PROVOCATION; FINANCIAL SECURITY.

Аннотация: В статье раскрываются основные проблемы, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент».

Борьба с незаконным оборотом наркотиков давно переросла компетенцию только правоохранительных органов отдельных государств и стала проблемой общемирового масштаба. К сожалению, не стала исключением и Россия. По данным МВД России c января по июль 2017 года выявлено 122,8 тысячи преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. При этом сотрудниками органов внутренних дел выявлено 117,4 тысячи преступлений данной категории. Официально имеют статус наркозависимого 8 млн. человек. Средний возраст лиц, страдающих от наркомании 15-18 лет. По неофициальным данным вышеуказанное количество преступлений, совершаемых в сфере незаконного оборота наркотических средств, можно смело умножать, как минимум, в пять раз.

Существует целый ряд многоаспектных проблем, связанных с практической реализацией отдельных оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) оперативными подразделениями в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Решение данных проблем, на наш взгляд, могло бы повысить эффективность указанной работы оперативных подразделений.

Рассматривая ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», осуществляемые оперативными подразделениями МВД России, необходимо остановиться на некоторых проблемных моментах.

1. Необходимость привлечения представителей общественности к проведению ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

Сущность этой проблемы заключается в том, что в некоторых регионах Российской Федерации, а также и в Красноярском крае, критерием достоверности результатов проверочной закупки и оперативного эксперимента является перманентное участие представителей общественности в подготовке и практической реализации этих ОРМ, в том числе и в ходе проведения так называемых усечённых или «тёмных» проверочных закупок. Однако подобная практика приводит к нарушению законодательства о государственной тайне ввиду того, что в ходе проведения подобных ОРМ с участием представителей общественности происходит рассекречивание фигурантов, в отношении которых проводятся эти мероприятия, методов и способов проведения мероприятий, раскрываются данные об участниках ОРМ, которые во многих случаях также являются секретными. Всё это приводит к негативным последствиям, вызванным утечкой информации: фигуранты временно прекращают заниматься преступным промыслом, трансформируют схемы распространения наркотических средств, принимают дополнительные меры конспирации при сбыте наркотиков, меняют адреса, номера телефонов и т.д.

Таким образом, нарушается не только правовая основа оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), которую составляют Конституция Российской Федерации, Федеральные законы России и подзаконные нормативно-правовые акты, содержащиеся в них правила, предписания, но также происходит игнорирование таких принципов ОРД, как законность, из-за неисполнения требований закона Российской Федерации «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1; принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, поскольку раскрываются данные о личности участника ОРМ, что является нарушением прав лица, содействующего органам, осуществляющим ОРД; а в особенности принципа конспирации.

В толковом словаре С.И. Ожегова слово «конспирация» означает методы, применяемые нелегальной организацией для сохранения в тайне своей деятельности и членов; соблюдение тайны.

По мнению М.В. Кондратьева и В.К. Зникина, «конспирация в практике ОРД обеспечивается разумным сочетанием как тайности, так и скрытности применительно к конкретному виду отношений не только в системах «оперативник – конфидент», но также в системе «оперативник – оперативник». Содержание же характера конкретного уровня конспирации в этих системах обусловлено системными качествами этих отношений (агентурных, доверительных, служебных и т.п.)».

Также в научной литературе мы можем найти схожее мнение Н.Л. Бертовской, Л.В. Образцова, Л.В. Бертовского, «конспирация (как взятое из латинского языка слово) в самом общем виде означает состояние неразглашённости и неизвестности неких субъектов социальной среды и их действий, а также методов и средств этих действий от той социальной структуры, против которой эти субъекты затевают тайные мероприятия. Как социальное явление конспирация базируется на таких своих формах, как тайность и скрытность, придающих ей полноту и целостность».

Применительно к ОРД иностранное понятие «конспирация» может указывать на необходимость сохранения в тайне от преступного элемента замыслов, планов, действий и их результатов, данных о содействующих лицах, силах и средствах оперативных подразделений.

Кроме того, в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (далее – Закон об ОРД) нет указаний на использование института понятых. Поэтому теоретически оперативному сотруднику не запрещается проводить ОРМ без сторонних свидетелей, так называемых «представителей общественности», которыми могут быть любые граждане, приглашенные для участия в проведении ОРМ.

Как справедливо отметил О.С. Кучин, «изучение рассекреченных оперативных материалов по проведению проверочных закупок, которые приобщены к уголовным делам, позволило установить, что все вышеуказанные представители общественности могут подтвердить лишь факты подготовительных мероприятий (передачу помеченных денег, досмотр закупщика) либо факт изъятия у фигуранта запрещенных предметов или полученных от закупщика денег. Как правило, они не наблюдают непосредственные обстоятельства проведения проверочной закупки, так как она происходит в условиях конспирации, один на один с закупщиком. В данной ситуации единственным целесообразным тактическим методом является фиксация проверочной закупки при помощи технических средств (видеосъемки или аудиозаписи)».

По нашему мнению, вполне приемлема схема привлечения представителей общественности для участия в ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» на этапе досмотровых действий перед проведением и непосредственно после проведения данных мероприятий. При этом в ходе непосредственного осуществления ОРМ «сторонних наблюдателей» для участия привлекать нецелесообразно. В качестве дополнительных средств сбора информации на этапе реализации ОРМ могут выступать средства аудио-, видеофиксации, используемые оперативными подразделениями органов внутренних дел.

2. Вопросы, связанные с провокационными действиями сотрудников правоохранительных органов, при проведении ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

В специальной литературе значительное место уделено отличию ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» от провокации.

Согласно Закону об ОРД провокация означает подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий» (ч.8 ст. 5).

В соответствие с толковым словарем С.И. Ожегова термин «провокация» означает «предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжёлые последствия».

Таким образом, сущность провокации состоит в том, что провокатор (в конкретном случае речь идет, видимо, о сотруднике оперативного подразделения) с целью последующего изобличения лица осуществляет активные действия, которые возбуждают у другого лица намерение совершить преступление.

Мы согласны с мнением М.В. Кондратьева и В.К. Зникина в том, что в отличие от провокации в ходе проверочной закупки и оперативного эксперимента создаются условия для документирования уже имеющихся у лица преступных намерений или совершаемых им противоправных действий, и, одновременно, ему предоставляется право выбора – довести преступление до конца или отказаться от его совершения.

Как справедливо отметили С.Я. Боженок и Б.Я. Гаврилов, «при проведении таких ОРМ, как «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент», в особенности при выявлении и раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, провокация со стороны оперативных сотрудников может иметь место только при их неправомерных действиях, т.е., когда лицо, не участвующее в незаконном обороте наркотических средств и не владеющее ими, принуждается к поиску наркотиков, а в дальнейшем – к их сбыту».

По мнению Ю.П. Гармаева, «инициатива в сбыте наркотических средств всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц и другими доказательствами, а «покупатель», в свою очередь, должен занимать пассивную позицию».

Мы не согласны с такой позицией по некоторым соображениям. Исходя из практических данных, можем утверждать, что в абсолютном большинстве случаев инициативные действия исходили от приобретателя, который обращался к наркосбытчику с просьбой о продаже ему наркотического средства. Это обусловлено тем, что, во-первых, данная преступная деятельность запрещена законом и носит скрытый характер; во-вторых, в системе «наркосбытчик-приобретатель» складываются определенные отношения и в силу наркотической зависимости приобретателя, – как правило, именно он обращается к наркосбытчику с просьбой о продаже наркотика. Иное поведение приобретателя может вызвать подозрения со стороны наркосбытчика, который в целях самосохранения исключит любой контакт с «потенциальным источником опасности» (приобретателем).

А.Ю. Шумилов считает, что «провокация – это подстрекательство в совершении преступления. В ходе оперативного эксперимента ни в коем случае нельзя:

Оперативнику давать провокационные задания агенту и другим участникам оперативно-розыскной деятельности либо непосредственно самому совершать подстрекательство;
агенту выполнять провокационные задания (при осознании им их провокационного характера)».

Н.Л. Бертовская, В.А. Образцов и Л.В. Бертовский полагают, что «когда в юридической среде заходит речь о провокации, обычно имеют ввиду незаконные действия сотрудников правоохранительных органов, подталкивающих, подстрекающих невиновных лиц к совершению ими преступлений…. Действительно, в оперативно-розыскной и следственной практике подчас встречаются случаи указанных провокаций. Однако это не имеет никакого отношения к тому, что определяется как криминальная фикция, ибо тот, кто встает на путь провоцирования преступления, автоматически приобретает статус субъекта криминальной, а не криминалистической фикции… Понятие провокации в жизнедеятельности оперативно-розыскных подразделений нередко рассматривается в позитивном, а не в негативном смысловом значении, как общественно полезное, а не вредное, общественно опасное явление».

Исходя из анализа оперативно-розыскной практики, мы твердо убеждены, что в ходе проведения проверочной закупки или оперативного эксперимента приобретатель не должен своим поведением вызывать подозрения наркосбытчика. Если приобретатель до участия в ОРМ показывал наркосбытчику свою заинтересованность в покупке наркотических средств, то в ходе проведения ОРМ он должен укладываться в рамки привычного, естественного поведения. Необходимость таких действий со стороны приобретателя также обусловлена тактическими особенностями проведения данных ОРМ.

Понятие провокации всегда являлось предметом бурных дискуссий среди представителей науки и правоприменительной сферы деятельности.

С.Н. Радачинский разделяет позицию Н.Л. Бертовской, В.А. Образцова и Л.В. Бертовского, «провокация, которая может иметь место при проведении ОРМ с целью выявления преступной деятельности и причастных к ней лиц для предотвращения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным. При этом следует помнить, что такие действия совершаются в целях защиты более важного объекта. Провокация в таких случаях может являться необходимым и единственным способом уличения преступника в его противозаконной деятельности».

Что касается проведения повторных ОРМ проверочная закупка и оперативный эксперимент в отношении одного и того же объекта (объектов) оперативной заинтересованности, то в соответствии с Обзором судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных незаконным оборотом наркотиков Верховного Суда РФ от 27.06.2012 «при наличии достаточных оснований (основанием для проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента является мотивированное постановление оперативного сотрудника, утвержденное начальником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность) правоохранительным органам не запрещается проведение повторных проверочных закупок (оперативных экспериментов)» .

Наиболее точно данный вопрос изучен в подготовленном Н.С. Железняком обзоре судебной практики: «Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки (оперативного эксперимента) у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки (оперативного эксперимента), могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам .

Таким образом, можно отметить, что существует необходимость в выработке оптимальных и конструктивных предложений по решению проблемы, связанной с провокационными действиями сотрудников оперативных подразделений в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» и использовании их результатов в доказывании по уголовным делам. Точку в вопросе разграничения провокационных и правомерных действий оперативных сотрудников может поставить только принятие соответствующих законодательных положений, регламентирующих пределы допустимых действий указанных сотрудников правоохранительных органов.

Подводя итог вышеизложенному, в целях повышения эффективности проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» нами сделаны следующие выводы:

— использование помощи представителей общественности только на этапе подготовки и оформления результатов данных ОРМ. В ходе проведения указанных мероприятий целесообразно использовать технические средства аудио-, видеодокументирования;
— в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент» тактические особенности действий со стороны покупателя наркотических средств, укладывающиеся в рамки привычного (обыденного) поведения из окружения наркосбытчика, не должны рассматриваться в качестве провокационных действий со стороны сотрудников оперативных подразделений и лиц, им содействующих.

Список литературы

1. Антикриминальная фикция как элемент технологии и тактики оперативно-розыскной и следственной деятельности: журнал «Оперативник» / Н.Л. Бертовская, В.А. Образцов, Л.В. Бертовский — № 4, 2014 – с. 5-6.
2. Гаврилов Б.Я. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / Б.Я. Гаврилов. – М.: Издат. Норма, 2016. – 422 c.
3. Гармаев, Ю. П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: практическое пособие / Ю. П. Гармаев. – Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, 2004. – с. 99.
4. Кондратьев М.В. О мерах по повышению эффективности оперативно — розыскной деятельности, направленной на борьбу с незаконным оборотом наркотических средств: материалы заочной научно-практической конференции/ М.В. Кондратьев – Ленинградская область: Северо-Западный институт повышения квалификации ФСКН России, 2013 – с. 28-29.
5. К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского суда по правам человека) : журнал «Российская юстиция» / С.Я. Боженок, Б.Я. Гаврилов — № 5, 2006 – с.46-47.
6. Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов. – Москва: «Оникс», 1956. – с.205.
7. Об актуальности использования результатов ОРД в процессе доказывания/ О.С. Кучин: статья [Электронный ресурс] // www.eurasialegal.info.
8. Обзор судебной практики / Н.С. Железняк. – Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2014. – с. 56.
9. О провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка и оперативный эксперимент: журнал «Оперативник» № 2 апрель 2015г. / Кондратьев М.В., Зникин В.К. – Люберцы: «Наука» РАН, 2015 – с. 20.
10. Официальный сайт МВД России [Электронный ресурс] // https://мвд.рф (дата обращения 05.10.2017).
11. Радачинский, С.Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния / С.Н. Радачинский // Уголовное право. 2009. № 2. с. 65-66.
12. Статистика наркомании в России за 2016 год [Электронный ресурс] // http://vsezavisimosti.ru (дата обращения 10.10.2017).
13. Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов / А.Ю. Шумилов. – М.: Издат. Дом Шумиловой И.И., 2007. – с.222.

Уголовные дела

ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА (ОРМ), предмет законности

Written by Кленовицкий Сергей Алексеевич
Friday, 30 September 2016 10:32 (Last Updated on Monday, 23 January 2017 22:37)

Существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2013 N 50-Д13-78

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

ХОДАТАЙТСВО Об исключении доказательства В ПОРЯДКЕ СТ. 235 УПК РФ ОРМ ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА

Кировский районный суд СПб

Адвокат Кленовицкий С.А., в защиту интересов подсудимого.

Ходатайство

Об исключении доказательства

В отношении _____________ лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, материалами уголовного дела выделенного 17.05.16 г., из материалов уголовного дела № 517325 возбужденного СУ УМВД России по Кировскому р-ну СПб 12.02.16 г., установлено;

Совершил общественно-опасное деяние - незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, а именно: 27.01.2016, не позднее 19 часов 20 минут, находясь в подъезде у кв.№44 д.№16. к.2 по Дачному проспекту в Кировском районе г. Санкт-Петербурга незаконно сбыл ________ за 800 рублей, передав в руки, смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, в двух пакетиках из прозрачного бесцветного полимерного материала массой 1.18 г. и 0. 79 г., общей массой 1.97 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002, является крупным размером. То есть, совершил общественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст.228.1 ч, 4 п. «г» УК РФ.

Он же _________ совершил общественно-опасное деяние - незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере, а именно: 10.02.2016, около 22 часов 00 минут, в ходе проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», находясь у д.№24 по проспекту Ветеранов в Кировском районе г. Санкт-Петербурга, незаконно сбыл за 600 рублей, передав в руки гр-ну _________ добровольно участвовавшему в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя, смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, массой 0.96 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 Кг 1002, является значительным размером.

То есть, совершил обшественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ.

Он же __________ совершил общественно-опасное деяние - пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере, а именно: не позднее 20 часов 20 минут 12.02.2016 в период проведения сотрудниками полиции оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка», посредством компьютерной сети «Интернет» и по телефону вступил в преступный сговор с _______ выступавшим в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия в роли покупателя, о приобретении для него психотропного вещества амфетамин. С этой целью, действуя по просьбе и в интересах _________ находясь по месту жительства в кв.№44 дома №16. корпус 2 по Дачному пр. в Санкт-Петербурге по телефону обратился к _____________ с просьбой помочь приобрести психотропное вещество амфетамин. После чего, не позднее указанного выше времени, находясь у д.5 к.2 по пр. Стачек в Санкт-Петербурге получил от _______ деньги в сумме 600 рублей для приобретения психотропного вещества и передал их __________ При этом ________ у д.№105, к.1 по пр.Стачек в Санкт-Петербурге у неустановленного лица умышленно, без цели сбыта незаконно приобрел для него смесь, содержащую психотропное вещество амфетамин, в свертке из полимерного материала, массой 0.62 грамма, что. в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 №1002. является значительным размером, после чего не позднее 20 часов 20 минут 12.02.2016, находясь у д.№105 к.2 по пр. Стачек в г. Санкт-Петербурге, передал это психотропное вещество в руку ________________ который впоследствии передал это психотропное вещество Дроздову Ф.В. То есть, совершил общественно-опасное деяние, подпадающее под признаки преступления, предусмотренного ст.ст.ЗЗ ч.5,228 ч.1 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что ОРМ "Проверочная закупка" ... проводилось в отношении неустановленного мужчины по имени Дмитрий, дважды (10.02, 12.02. 2016 г.)

Целью ОРМ было документирование и фиксации преступной деятельности _________ на основании надлежаще вынесенного постановления, в связи с наличием сведений о том, что он занимается сбытом наркотического средства. Из материалов дела, также следует, что по результатам проведения проверочной закупки 10.02.16 г., был выявлен факт сбыта наркотического средства мужчиной по имени Дмитрий, личность которого установлена - как ______________ а сбытое им наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Из пояснений допрошенного информатора оперативников __________ в судебном заседании 27.09.16 г., также следует, что сотрудники правоохранительных органов не пресекли действия _________ 10.02.16 г., после этого предложили ему (__________) вновь принять участие в ОРМ «Проверочная закупка».

12.02.16 г., провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении _____________ и получили доказательства, которые являются предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства.

Из постановления о проведении ОРМ 12.02.16 г. (т.1, л.д. 102) следует, что проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении __________ не было мотивировано новыми основаниями и целями, предусмотренными Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе целями пресечения и раскрытия организованной преступной деятельности и установления всех ее соучастников, выявления преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установления каналов поступления наркотиков.

При таких обстоятельствах, полученные доказательства причастности ПОДСУДИМОГО к незаконному сбыту психотропного вещества по эпизоду 12.02.16 г., в результате проведения повторной проверочной закупки психотропного вещества, являются недопустимыми, в силу ст. 75 УПК РФ, и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 434 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 235 УПК РФ

Прошу суд;

Результаты ОРД ОРМ «Проверочная закупка» от 12.02.16 г., проведенного в отношении подсудимого исключить из числа доказательств.

Выступление Адвокатов Клейменова Анатолия Яковлевича и Кленовицкого Сергея Алексеевича в Мосгорсуде 06.12.16 г., на предмет законности проведения ОРМ и последующего задержания по подозрению в сбыте наркотических средств.

По мнению Верховного Суда РФ, сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что лицо занимается незаконным сбытом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что это лицо занимается незаконным сбытом и совершило бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника, а из требований следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации <…>

установила:

по приговору Похвистневского районного суда Самарской области от 19 августа 2011 года, Гайнанов Р.Ш., <…> осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ <…>.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19 октября 2011 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Самарского областного суда от 21 марта 2013 года приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

По приговору суда Гайнанов признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление осужденным совершено 21 апреля 2011 года в г. <…> области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Гайнанов оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что наркотические средства Кравцеву он не сбывал, ранее сбытом наркотиков он не занимался, а все действия сотрудников органа внутренних дел, совершенные в отношении него, являются незаконными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия считает жалобу подлежащей удовлетворению.