Договоры подряда и технического содействия. Коммерческая практика договоров строительного подряда с иностранным элементом Правовое регулирование международного строительного подряда

Как следует из ст.702 ГК РФ, стороны именуются заказчик и п одрядчик . Подрядчик – сторона, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику. Заказчик – сторона, которая дает задание другой стороне на выполнение определенной работы, результат которой обязана принять и оплатить.

Для выполнения работ подрядчик вправе привлекать третьих лиц. Так, специализированные подрядные организации привлекают третьих лиц для выполнения изыскательских и проектных работ, прокладки средств связи, строительства инженерных сооружений. При этом привлеченное лицо именуется субподрядчиком, а подрядчик, который привлек к выполнению части работ других лиц – генеральным подрядчиком. Специально оговаривать в договоре право подрядчика привлекать субподрядчиков не обязательно. А так как риск выполнения всех работ несет генеральный подрядчик, согласие заказчика на привлечение субподрядчиков не требуется. Однако, если законом или договором установлена обязанность подрядчика лично выполнить работу по договору, участие субподрядчика не допускается. В случае нарушения этого условия подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, вызванные участием субподрядчика в исполнении договора.

Поскольку при генеральном подряде во взаимоотношениях с субподрядчиками функции заказчика осуществляет генеральный подрядчик, дополнительных договоров между заказчиком и субподрядчиком не требуется, а ответственность перед заказчиком несет генеральный подрядчик, в том числе и за работу субподрядчиков. Договором может быть предусмотрена возможность предъявления заказчиком каких-либо требований непосредственно к субподрядчику и субподрядчиком к заказчику.

На практике встречаются случаи, когда заказчику необходимо заключить договор с еще одним подрядчиком (например, один подрядчик осуществляет строительство и отделку здания, другой выполняет подключение и установку инженерных сооружений (газо- и водопровод, электрические сети). Такой договор заказчик вправе заключить только с согласия генерального подрядчика. Подрядчик в этом случае несет ответственность непосредственно перед заказчиком. Ответственность и риск в той части работ, которую заказчик поручил выполнять другому подрядчику с генерального подрядчика снимается.

Когда при выполнении работ по генеральному подряду на стороне подрядчика участвуют несколько лиц, при неделимости предмета обязательства, как следует из ст. 707 ГК РФ, говорят о множественности лиц на стороне подрядчика. В части регулирования прав и обязанностей сторон между нормами о множественности лиц и о генеральном подряде есть некоторое несоответствие. Здесь следует учитывать прерогативу принципа генерального подряда. Например, если заключен договор с подрядчиком на выполнение всех работ, в случае привлечения иных подрядчиков необходимо соблюдать права генерального подрядчика. Соответственно множественность лиц на стороне подрядчика возникает:

– в случае одновременного заключения договора с разными подрядчиками на выполнение различных, но связанных единым результатом работ;

– в случае указания в самом договоре подряда на множественность на стороне подрядчика, составление многостороннего договора.

Предмет договора подряда – это согласованный сторонами результат выполненной работы. Этот результат зависит от задания заказчика и может быть выражен в создании нового продукта (вещи, рукописи и проч.) или изменении уже существующего (улучшении, восстановлении, ремонте и проч.). Например, ремонт автомобиля направлен на восстановление и поддержание его потребительских свойств, а разработка чертежа новой модели – на создание нового продукта.

Работы, направленные непосредственно на человека, имеют свои особенности: результат работы должен быть обособлен от исполнителя и может быть гарантирован исполнителем (например, выполнен массаж или сделана прическа).

Форма договора подряда . Поскольку договор подряда носит возмездный и длящийся характер, на практике распространена простая письменная форма. ГК РФ, однако, не исключает и другие формы его заключения, поскольку договор подряда подчиняется общим правилам о форме сделок (ст.158-161 ГК РФ).

Так как подрядные отношения исходя из текста 702 статьи ГК РФ можно условно разделить на этапы (договор подряда как таковой; конкретное задание заказчика с описанием желаемого результата и требованиями заказчика, которым должен следовать подрядчик при выполнении работы (оказании услуги); выполнение работы подрядчиком и достижение оговоренного сторонами результата; сдача-приемка выполненных работ; оплата) каждый этап должен быть отображен документально. Например, общие условия, порядок расчетов, сроки, права и обязанности, ответственность – в договоре, требования к готовому изделию и проч. – в техническом задании; сдача – приемка выполненных работ – в соответствующем акте; оплата – в квитанции или платежном поручении и проч.). Эти документы прилагаются к договору подряда.

Срок в договоре подряда. В договоре подряда указывают начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по соглашению сторон сроки завершения отдельных этапов работ, т.н. промежуточные сроки (например, при строительстве – фундамент, строительство сооружения, подвод коммуникаций, сдача в эксплуатацию). Статья 708 ГК РФ обязывает указывать начальный и конечный сроки. Продолжительность этих сроков определяют сами заказчик и подрядчик, исходя из собственных интересов и характера выполняемых работ.

Сроки, зафиксированные в договоре, становятся обязательными для сторон с момента его заключения и могут быть изменены только в случаях и в порядке, предусмотренных договором. При отсутствии в договоре указания на срок принятия работы, заказчик обязан принять работу немедленно после сообщения подрядчика о ее готовности. Помимо этого, к договору подряда применимы общие правила о досрочном исполнении обязательств.

Нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ (просрочка) и превышение сметной стоимости строительства может служить основанием для расторжения договора. На случай просрочки в ГК РФ предусмотрены как общие, так и специальные правила. Например, при непринятии в срок заказчиком выполненной работы подрядчик сохраняет право на получение вознаграждения даже в случае гибели результата выполненной работы – риск подрядчика переходит на заказчика. В случае неявки заказчика за получением вещи, т.е. уклонения от принятия выполненной работы, по истечении месяца со дня, когда по договору результат работы должен быть передан заказчику, при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, подрядчик вправе продать результат работы и внести на имя заказчика в депозит вырученную сумму, удержав при этом все причитающиеся подрядчику платежи (ст. 720 ГК РФ).

В случае невыполнения работы в срок, указанный в договоре, к договору подряда применимы общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные ст.405 ГК РФ. Как просрочка расцениваются все случаи нарушения указанных в договоре сроков, в том числе и промежуточных, если иное не предусмотрено договором. Просрочка предоставляет заказчику право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, если окончание работы к обусловленному сроку становится невозможным (п.2 ст.715 ГК РФ).

Цена. Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполненную работу. Цена и условия ее выплаты определяются соглашением сторон. В договоре она может быть выражена как в виде определенной суммы или в виде встречного предоставления. В договоре может быть установлен и способ определения цены. Если цена не оговорена в договоре, она определяется в соответствии с п.3 ст.424 ГК.

В случаях, когда подрядчик действует по установленным расценкам на работы (прейскуранты, тарифы, установленные компетентными организациями для определенных государственных организаций, а также применяемые иными организациями по решению соответствующего органа), использование этих расценок при определении цены договора обязательно.

Важно понимать составляющие цены: вознаграждение за выполненную работу, компенсацию издержек подрядчика (издержки собственно подрядчика и оплата третьим лицам) и стоимость материалов и оборудования. Соответственно, цена в договоре подряда и цена изготовленной по нему вещи часто не совпадают, и составление договора без учета этих составляющих может стать причиной убытков одной из сторон договора.

При выполнении комплекса работ, значительных по объему и сложности, цена определяется путем составления сметы, согласованной сторонами по договору. Если в расчет цены работ не включен налог на добавленную стоимость, он взыскивается сверх цены работ. Смета, составленная подрядчиком, имеет юридическую силу и становится частью договора лишь с момента подтверждения ее заказчиком (п.3 ст.709 ГК РФ).

Смета может быть твердой или приблизительной. Твердая смета – смета, по которой не допускаются отступления ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения, составляется при наличии всех исходных данных (объем и виды работ, расценки и проч.). По общему правилу смета по договору подряда – твердая, если в договоре не указано иное (см.п.4 ст. 709 ГК РФ). Даже если в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем расходов или подлежащих выполнению работ, твердая смета не подлежит изменению. Подрядчик обязан выполнить работу по цене, определенной договором. Однако, п.6 ст.709 ГК РФ предоставляет подрядчику право потребовать увеличение установленной цены, если стоимость предоставляемых подрядчиком материалов и оборудования существенно возросла, и этого невозможно было предусмотреть при заключении договора. Если заказчик отказывается от увеличения цены, подрядчик вправе требовать расторжения договора (ст.451 ГК РФ).

Если при выполнении работ подрядчиком были снижены издержки, по сравнению с указанными в смете, и это не повлияло на качество выполненных работ, он вправе оставить за собой сэкономленные средства. Это называется экономией подрядчика. Право подрядчика требовать от заказчика оплатить работу согласно смете сохраняется. Согласно п.2 ст.710 ГК РФ экономия подрядчика может быть распределена между сторонами по их соглашению.

Приблизительная смета – смета, по которой допускается незначительное отступление от указанной в ней стоимости работ. Составляется, когда не определен весь перечень необходимых работ. Возможность увеличения цены допускается лишь в случае, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, не предусмотренных приблизительной сметой. Увеличение цены по другим основаниям не допускается. По мере выполнения работ расчеты производятся по фактическим затратам подрядчика, однако не допускается значительное превышение сметы.

Законом не установлены параметры определения степени значительности превышения приблизительной сметы. Значительно превышена смета или нет, определяется в каждом конкретном случае, исходя из стоимости работ, размеров и целесообразности расходов и проч. При этом подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о необходимости значительно превысить приблизительную смету, в противном случае он теряет право на возмещение расходов сверх приблизительной сметы (п.5 ст.709 ГК РФ). Заказчик, в свою очередь, в случае значительного превышения приблизительной сметы вправе отказаться от договора, выплатив подрядчику цену за выполненную часть работы.

Указанные правила не относятся к случаям виновных действий заказчика или подрядчика, когда удорожание работ относится на счет виновной стороны.

Права и обязанности сторон. Подрядчик обязан выполнить определенную работу по заданию заказчика на свой риск из его или своих материалов.

Задание заказчика – это требования заказчика, определенные в договоре, техническом задании, прилагаемом к договору подряда, или квитанции в договоре бытового подряда. Требования заказчика, согласованные сторонами, обязательны для подрядчика. Это однако не означает, что подрядчик слепо подчиняется указаниям заказчика. Так, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о том, что соблюдение указаний последнего грозит годности или прочности выполняемой работы. Кроме того, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленного им материала (ст. 716 ГК РФ).

3. Права и обязанности сторон.

Обязанности подрядчика:

– Обязанности по изготовлению вещи . Подрядчик обязан выполнить указанную в договоре подряда работу, изготовить вещь добросовестно, качественно и в срок. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона или договора является подрядчик. В том числе и в случаях, когда одной из сторон договора является иностранное лицо. При этом, если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применении права, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п.1, 3 ст. 1211 ГК РФ).

– Обязанности по качеству изготовленной вещи и ее соответствия требованиям заказчика, а также требованиям ГОСТов, ТУ или иной нормативно-технической документации, а при отсутствии таковой – обычно предъявляемым требованиям (ст.721 ГК РФ).

Широкое распространение в настоящее время получили договоры о выполнении в России строительных работ иностранными подрядчиками, преимущественно по возведению крупных промышленных и бытовых объектов или по их капитальному ремонту - договоры подряда.

Когда российские организации заключают договоры строительного подряда и договоры подряда на выполнение иностранными фирмами проектных работ на территории РФ, применяется норма п. 4 , согласно которой к таким договорам подлежит применению российское право как право страны, где в основном создаются результаты таких работ. Эта норма носит диспозитивный характер, и по соглашению сторон от нее возможны отступления, особенно в тех случаях, когда иностранный подрядчик выполняет работы на основе своих технических условий, принятых российским заказчиком.

Заключению крупных подрядных договоров может предшествовать проведение торгов (тендеров) для определения заказчиком на конкурсной основе наиболее надежного подрядчика и наиболее благоприятных условий будущего подрядного договора. Порядок проведения торгов определяется условиями, которые заранее разрабатываются их организаторами с учетом норм национального права и особенностей намеченных строительных и иных работ.

Участие в торгах требует от российских участников специальной подготовки и разработки соответствующих технико-экономических обоснований и финансовых расчетов. Для участия в особо крупных торгах отечественные организации заключали ранее соглашения о консорциумах с участием иностранных партнеров (в том числе страны места проведения торгов), которые лучше знакомы с национальными особенностями проведения торгов. В настоящее время торги (аукционы) отечественные предприниматели начинают проводить в России, если речь идет о крупных строительных объектах, к выполнению которых имеется в виду привлечь иностранных подрядчиков.

В практике России некоторые условия договоров внешнеторгового подряда (характер объекта, объем работ, условия расчетов) могут предопределяться в межправительственных соглашениях об экономическом сотрудничестве, где называется круг объектов, по которым ведется сотрудничество.

При оказании технического содействия в строительстве предприятий и иных объектов за рубежом, выполнении изыскательских, геологоразведочных и иных работ заключается гражданско-правовой договор (контракт). В нашей литературе отмечалось, что контракт на оказание технического содействия по своему содержанию является комплексным типом договора, включающим куплю-продажу товаров (внешнеторговую поставку машин, материалов, механизмов и оборудования), договоры поручения (агентства), заказа, выполнения работы, оказания услуг и подряда. Однако на практике стороны в таких комплексных договорах продолжают именоваться подрядчиками (поставщиками) и заказчиками.

Неотъемлемой чертой оказания технического содействия, обусловливающей его специфику, выступает командирование специалистов и обучение персонала заказчика, как на месте осуществления объекта, так и в стране партнера. Командирование и обучение специалистов может входить в контракт как составная часть обязательств. Во многих других случаях оно является предметом самостоятельного контракта.

Существенным элементом контракта об оказании технического содействия могут быть условия о передаче технологии.

Подрядные договоры, заключаемые внешнеторговыми организациями с иностранными контрагентами, предусматривают производство либо отдельных видов, либо целого комплекса работ, например, связанных с сооружением за границей промышленных объектов.

Представление о сложности контрактов, заключаемых на практике, дает следующий перечень: так, в обязательства подрядчика (поставщика) входят подготовка детального графика работ по выполнению проекта; выполнение геологических изысканий по сырью силами своих специалистов, разработка и подготовка всей технической документации по проекту и его осуществлению, включая графики, чертежи, спецификации и т.д.; представление на одобрение заказчику и/или его экспертам до начала производства материалов и оборудования всей необходимой документации, по которой они будут производиться; поставки машинных материалов, оборудования и технической документации в соответствии с утвержденными партнерами графиками; обеспечение командирования технического персонала для осуществления авторского надзора за строительством, монтажом и оснащением объекта; обучение специалистов заказчика с тем, чтобы персонал был способен самостоятельно эксплуатировать объект.

В свою очередь, в обязательства заказчика входят: производство платежей в соответствии с ценами и платежными условиями, оговоренными в контракте; обеспечение за свой счет инфраструктуры (дороги, мосты, временные здания и сооружения, жилье для специалистов, энергоснабжение, водоснабжение, стройплощадки и т.д.); осуществление общестроительных и монтажных работ под наблюдением поставщика; предоставление необходимого персонала для подготовки как на месте производства работ по объекту, так и для обучения за рубежом в стране поставщика; предоставление бытовых условий для персонала поставщика; поставка сырья и других материалов местного рынка, необходимых для реализации проекта.

Подрядные договоры (контракты), заключаемые внешнеторговыми организациями с организациями и фирмами других стран, в зависимости от характера работ могут быть различных видов: договоры о проведении изыскательских и геологоразведочных работ; договоры о проведении проектных работ; договоры о выполнении монтажных работ; договоры о строительных работах; договоры о техническом обслуживании машин и оборудования и др.

При выполнении строительных работ с участием российских организаций могут возникать правоотношения двоякого рода. При одном виде правоотношений строительные работы осуществляются организациями и фирмами страны, которой оказывается техническое содействие. Объединение (как подрядчик) выполняет по договору с иностранными фирмами и организациями (заказчиком) отдельные виды работ по строительству.

В другом виде правоотношений объединение принимает на себя строительство предприятия или сооружение объекта в целом, вплоть до ввода его в эксплуатацию. Такое выполнение работ называют строительством «под ключ». Эти работы объединение может осуществлять от своего имени, привлекая для этого российские строительные организации. В качестве субподрядчиков оно вправе привлекать и местные организации, а также с соблюдением законодательства страны-заказчика, контрагентов из третьих стран.

Практика строительства «под ключ» широко распространена. В международной практике применяются также Типовые условия договора о строительстве, которые были разработаны Международной федерацией инженеров-конструкторов (в ред. 1987 г.), а также Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов, подготовленное рабочей группой ЮНСИТРАЛ. Оба эти документа, носящие рекомендательный характер, рассчитаны на применение при строительстве с иностранным участием.

Касательно определения права, подлежащего применению, напомним, что согласно (п. 4) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подлежит применению право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

В настоящее время ввиду застройки большей части территории Российской Федерации распространение получили договоры подряда . Однако не всегда строительные работы выполняются российскими подрядчиками. Сейчас все более популярными становятся договоры подряда с иностранными подрядчиками, преимущественно по возведению крупных промышленных и бытовых объектов.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 1211 Гражданского кодекса РФ регулироваться данные отношения будут либо по соглашению сторон, либо правом страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона , условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ – право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

Таким образом, если по договору подряда будут возводиться здания и сооружения на территории Российской Федерации, то будет применяться российское право.

Для того чтобы найти подрядчика, многие организации проводят торги (тендеры), определяющие наиболее надежного подрядчика и наиболее подходящие условия.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже , – право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. В данном случае, если торги будут проводиться на территории Российской Федерации, правом, подлежащим применению, будет считаться российское право. Однако и в данном случае это диспозитивная норма и может изменяться соглашением сторон.

На международном уровне действуют различные договоры. Одним из таких примеров являются Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (Европейская экономическая комиссия ООН , ECE/ ME/574D, 1963 г.).

В данных Общих условиях в выражении «монтаж машинного оборудования за границей» имеются в виду следующие случаи:

• договор, по которому предприятие или консорциум предприятий, взяв на себя глобальное обязательство по поставкам и монтажу машинного оборудования, передает договор о монтаже оборудования или части оборудования другому предприятию;
• договор, по которому собственник установки желает произвести монтаж машинного оборудования, купленного им в другом месте;
• договор, по которому предприятие, производящее монтаж, заключает договор о монтаже оборудования, изготовленного самим клиентом.

Договор считается заключенным, если по получении твердого предложения одной из сторон другая сторона посылает в пределах установленного первой стороной

В практике России некоторые условия договоров внешнеторгового подряда (характер объекта, объем работ, условия расчетов) могут предопределяться в межправительственных соглашениях об экономическом сотрудничестве, где называется круг объектов, по которым ведется сотрудничество.

Общие положение договора подряда в РФ излагаются в ГК РФ (ст. 702-705), в основах гражданского законодательства (напр. п. 2 ст. 166): в Модельном ГК для СНГ (п. 2 ч. 2 ст. 1225).

Из имеющихся международных соглашений о подряде наибольшее значение сохраняют Общие условия монтажа и оказания других технических услуг, связанных с поставками машин и оборудования между организациями стран - членов СЭВ (ОУМ СЭВ 1973 г.). Как и другие Общие условия бывшего СЭВ, ОУМ, СЭВ 1973 года обязательны для предпринимателей России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а к отношениям с фирмами других стран, входивших ранее в СЭВ, применяются факультативно, т.е. при наличии ссылки в договоре.

С некоторыми странами, например, с Кубой и Монголией имеются двусторонние протоколы о выполнении в этих странах российскими организациями на основе подрядных договоров работ по оказанию технического содействия в строительстве (составление технической документации, командирование специалистов, обучение местных работников и т.д.), об осуществлении строительно-монтажных работ. Эти протоколы определяют лишь основные условия подрядных работ, которые уточняются в договорах. Обычно к выполнению таких работ на основании субподрядных договоров привлекаются местные организации.

Договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. В силу отсутствия общего нормативного определения договора международного подряда в каком-либо акте за основу может быть принята дефиниция договора строительного подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его». Договор строительного подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Наличие коммерческих предприятий сторон договора (т.е. постоянного места осуществления ими своих деловых операций - place of business) на территории различных стран является ключевым критерием всякой внешнеэкономической сделки в России. Вместе с тем факт осуществления подрядных работ на территории другого государства также квалифицирует договор в качестве «международного», хотя в этом случае он может и не подпадать под принятое за основу в отечественной доктрине определение внешнеэкономической сделки.

· комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т.д.);

· тендерная процедура заключения договора;

· сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Договор строительного подряда практически не получил конвенционного регулирования. Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER.B/2) 1987 г., разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Необходимо отметить и разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (№574 A, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (№574 D, 1963 г.), которые также применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда.

Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В настоящее время информация о тендерах, объявляемых правительствами, широко доступна через СМИ и Интернет, в частности существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения по конкретной стране или всему миру. Многие международные подрядные проекты финансируются крупными международными финансовыми организациями, например Всемирным банком, Европейским банком реконструкции и развития, Азиатским банком развития и др.

Тендерная документация обычно включает формы заявки на участие в тендере, требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком, формы договора строительного подряда, профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др. Документация нередко содержит обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства - организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия.В составе тендерной документации наряду со стандартными документами (техническое задание, цены и пр.) часто требуется представить гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными. Такой сертификат обычно должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Международной торговой палатой (МТП) были разработаны Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (№325), содержащие специальные положения о тендерной гарантии, т.е. обязательстве, выданном гарантом по просьбе принципала (участника торгов) в пользу бенефициара (стороны, объявившей торги). В случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из тендера, гарант обязуется выплатить бенефициару сумму гарантии. Обычно тендерная гарантия обеспечивает исполнение участником торгов принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями торгов: не изменять без согласия бенефициара заявку, не отзывать заявку до вынесения решения о победителе торгов, подписать контракт в случае выигрыша торгов.

Критерии оценки участников тендера основываются в том числе на учете предшествующего опыта выполнения сходных работ, финансового статуса подрядчика, срока поставки запчастей, возможностей подрядчика по обслуживанию объекта, среднегодовой стоимости обслуживания, организационных возможностей, квалификации персонала и т.д. Однако заказчик не обязан принимать решение на основе самой низкой цены и сохраняет право отвергнуть любое тендерное предложение без объяснения причин. Основными структурными элементами договора являются предмет, цена (включая гарантии оплаты), гарантии исполнения подрядчиком договора, ответственность подрядчика и гарантийные сроки. Договоры могут также включать разделы об интеллектуальной собственности (право на чертежи, документы и другие материалы), о распределении риска случайной гибели объекта строительства, ответственность за несчастные случаи на производстве и выплату компенсаций, страхование ответственности. При этом многие такие положения не корреспондируют с применимым к контракту правом, поскольку проектная документация зачастую разрабатывается и окончательно утверждается финансирующим проект банком, принадлежащим к иной (чем место проведения работ) юрисдикции.

Как правило, международные подрядные договоры включают раздел о поставках необходимых для осуществления работ строительных материалов, машин и оборудования. Такие положения необходимы для осуществления контроля со стороны заказчика за правильностью выполнения работ и соблюдения подрядчиком сроков. Поэтому подрядная документация нередко предписывает подрядчику конкретные сроки, цену, другие условия поставки оборудования и материалов со ссылками на конкретные базисы ИНКОТЕРМС. Зачастую оплата таких поставок осуществляется по аккредитиву, в котором одним из документов, против которого будет производиться платеж, является безотзывная банковская гарантия (an irrevocable banker"s guarantee bond), покрывающая дефекты проектирования и (или) производственного качества оборудования или его запчастей (материалов).

Финансирование работ по договору международного подряда осуществляется путем привлечения банковских кредитов и гарантий. Тендерная документация, как правило, предусматривает необходимость предоставления перспективным подрядчиком банковской гарантии исполнения (как правило, первоклассного банка) и страхования своей ответственности надежным страховщиком. Отношения с банками и страховщиками не охватываются конструкцией договора строительного подряда, поэтому, как правило, регулируются правом банка и страховщика соответственно.

Во время исполнения контракта, как правило, предусматривается необходимость получения подрядчиком двух гарантий: 1) гарантии исполнения (performance bond) (например, на сумму 5% от стоимости контракта), которую необходимо получить для подписания контракта (гарантия выплачивается единственно по требованию заказчика за «неисполнение контракта»); 2) гарантии качества товара и надлежащей поставки (banker"s guarantee bond) (например, 10% от стоимости поставляемого оборудования), предоставление которой - необходимое условие для получения средств с аккредитива; такая гарантия взыскивается заказчиком в случае непоставки, просрочки в поставке или поставке дефектного оборудования или материалов.

Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства-заказчика.

Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), однако в отношении договора строительного подряда и договора строительного подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). По мнению Л.П. Ануфриевой, проформы договоров предоставляют сторонам возможность выбрать любое право к договору, однако прослеживается очевидное прикрепление договора к законодательству страны, в котором осуществляется строительство.

В гражданском и торговом праве зарубежных стран отношения по договору подряда регулируются в основном диспозитивными нормами. Отсюда большое значение приобретают положения самого контракта, которые, однако, формулируются фактически в одностороннем порядке заказчиком и выносятся на тендер. Большую роль в области регулирования подрядных отношений в зарубежных странах играет также формулярное право.

Поскольку заключаемый с победителем тендера контракт фактически является договором присоединения, у подрядчика изначально нет возможности согласовать иное применимое к договору право или изменить подсудность. Создаваемые сторонами третейские суды ad hoc более подходят для рассмотрения споров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством. Так, Институт инженеров-консультантов (ICE) представляет услуги по рассмотрению споров арбитрами, назначенными в соответствии с правилами процедуры ICE. Имеется специальный механизм разрешения споров и в Международной федерации инженеров-консультантов (ФИДИК). Иногда споры передаются на разрешение ведущих арбитражных институтов, например в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП) или МКАС при ТИП РФ.

Зачастую в тендерах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства Z (страна заказчика). Споры рассматриваются в арбитраже в стране Z. Каждая сторона назначает по одному арбитру, которые избирают третьего - суперарбитра либо он назначается министром юстиции страны Z».

Как правило, участниками тендера должны быть фирмы (корпорации) - производители оборудования, строительные организации и т.д. или их должным образом уполномоченные торговые организации. Для того чтобы установить финансовый статус, репутацию участника, при подаче документов часто требуется представление рекомендации банка, аудиторское заключение о состоянии счета, каталоги и брошюры подрядчика, а также сертификаты от торгово-промышленных палат, контрагентов или других уважаемых организаций в данной области, надлежащим образом удостоверенные посольством (консульством) государства заказчика. Отсутствие этих деталей может повлечь отказ участнику в рассмотрении его тендерной заявки.

Тендерная документация может требовать от участников создания консорциумов (совместных предприятий) (joint ventures) для осуществления проекта по договору международного подряда. Практике известны две формы совместных предприятий: с созданием юридического лица (incorporated joint ventures) и без создания (contractual joint ventures). В первом случае специально учреждается юридическое лицо по праву определенной страны (выбор юрисдикции диктуется особенностями регистрации в той или иной юрисдикции), доли участия в котором или акции распределяются пропорционально вкладам участников. Во втором случае между участниками заключается договор о совместной деятельности (в практике России - договор простого товарищества), согласно которому стороны обязуются осуществить вклады в какой-либо проект без создания какого-либо хозяйствующего субъекта. Первая форма более предпочтительна для долгосрочных и дорогостоящих проектов. Создание консорциума предполагает детальную регламентацию финансовых условий. Зачастую консорциум создается вследствие высоких требований, которые предъявляются к перспективным участникам договора строительного подряда со стороны заказчика - организатора торгов. Классическая схема создания консорциума - это объединение строительного и финансового опыта двух компаний, из которых одна занимается непосредственно строительством и подрядными работами, имеет соответствующие лицензии и персонал, а другая инвестирует денежные средства.

Понятие: (общее нормативное определение отсутствует может быть принята дефиниция договора подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ) "По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его"

Договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий (Канашевский):

Ø коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств

Ø подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Договорам международного подряда присущи следующие черты :

v комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т. д.);

v тендерная процедура заключения договора;

v сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Правовое регулирование:

Ø Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования НО! во времена существования Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в рамках этой организации были приняты два нормативных акта, регулирующих договор подряда, имеющих статус межгосударственных соглашений: Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования (1973 г.) и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (1973 г.) . Порядок применения указанных нормативных актов (факультативный или обязательный) в настоящее время носит спорный характер. 1) М. М. Богуславскоий: как и другие Общие условия бывшего СЭВ, эти документы "в значительной степени свой нормативный характер потеряли и применяются факультативно, т. е. при наличии ссылки в договоре". 2) Г. К. Дмитриева: в настоящий момент эти документы сохранили свою юридическую обязательность лишь для России, Вьетнама, Монголии и Кубы, в то время как в отношениях с другими странами - бывшими членами СЭВ указанные документы носят рекомендательный характер. Формально данные документы, являясь межведомственными международными соглашениями, сохранили юридическую силу в отношениях с Кубой, Монголией и Вьетнамом, однако фактически они не применяются судами и арбитражами в обязательном порядке (т. е. без ссылки сторон в договоре) во взаимоотношениях с контрагентами из указанных стран.

Ø Отсутствие нормативного договора на международном уровне компенсируется множеством руководств и проформ договора , которые разработаны различными международными организациями:

v Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER. B/2) 1987 г ., - цель: облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. !!! не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда.

v разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (N 574 A, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (N 574 D, 1963 г.) , !!! применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда

Заключение договора: Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов . Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В РФ сейчас действует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Тендерная документация:

Тендерная документация обычно включает:

Ø формы заявки на участие в тендере,

Ø требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком,

Ø формы договора подряда,

Ø профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др.

Ø (иногда)обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства - организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия

Ø (иногда) гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными --- должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Одним из документов при их подаче является бонд (залог, задаток) в определенном размере, выдаваемый одним из первоклассных банков или банком, одобренным заказчиком, в виде безотзывной банковской гарантии (irrevocable banker"s guarantee bond). --- гарантия серьезности намерений подрядчика участвовать в тендере и безотзывности его предложения. Если участник выиграет тендер, сумма залога (задатка) учитывается при выдаче подрядчиком гарантии исполнения подряда, а если не выиграет, сумма залога возвращается. Сумма залога (задатка) обращается в пользу заказчика, если выигравший тендер участник по каким-то причинам не согласится заключить договор подряда или не сможет предоставить гарантию исполнения (performance bond) либо откажется участвовать в тендере до истечения срока действия предложения. В случае если участник выигрывает тендер, ему направляется письмо о намерении заключить договор (letter of intent). Подрядчик должен в течение определенного времени (например, семи дней) подтвердить свое намерение заключить контракт и до подписания контракта представить безотзывную банковскую гарантию исполнения (performance bond) на согласованную сумму (например, 5% от общей стоимости контракта). В случае невыполнения контракта или его неподписания после получения подрядчиком письма о намерении (letter of intent) банковская гарантия (banker"s guarantee bond) выплачивается заказчику по его требованию.

Разбирательство споров: Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика , с применением права государства-заказчика.

Применимое право: Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), однако в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ).