Понятие трансграничного банкротства в зарубежных странах. Трансграничные банкротства как институт международного частного права: понятие, юрисдикционные органы, применимое право

1. Интернационализация производства, широкий выход капиталов за пределы одного государства породили ряд проблем, связанных с так называемой трансграничной несостоятельностью.

В процессе объявления несостоятельности в любой стране делает­ся попытка поставить несостоятельного должника, неспособного оп­латить свои расходы или обремененного долгами, опять на ноги или в случае, если это сделать не удается, осуществить ликвидацию его иму­щества, для того чтобы удовлетворить претензии всех его кредиторов

* в равной степени. На международной арене на пути решения этой:цели возникают существенные трудности. Имущество должника может находиться в различных государствах, однако государство, в котором начался процесс объявления должника несостоятельным, не i может осуществлять свою власть за пределами его границ; должники "из различных стран пытаются спасти при конкурсе то, что еще можно спасти. Обычно кредиторы считают, что отечественное законодатель­ство о несостоятельности защитит его и тогда, когда основное место деятельности должника находится за рубежом.

При несостоятельности (банкротстве) могут возникать следующие ситуации, которые будут регулироваться нормами международного частного права, и прежде всего международного гражданского процес­суального права:

Кредиторы являются иностранными лицами;

Часть имущества или все имущество несостоятельного лица на-1^-ходится за рубежом и может быть даже не в одной стране, а в несколь­ких странах;

Процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах;

Судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пре­делами страны, в которой он было вынесено.

В специальной литературе (В.В. Степанов) отмечалось, что на практике применяются два основных метода регулирования трансна­циональной несостоятельности. Первый метод исходит из принципа универсальности (единого производства). Во всяком случае первона­чальное производство об объявлении несостоятельности начинается в одном месте (в стране местожительства, или места основной деятель­ности, или места нахождения всего имущества лица, которое, должно быть объявлено несостоятельным). При применении второго метода, исходящего из принципа территориальности, производство в отноше­нии одного субъекта осуществляется как независимое территориаль­ное производство в одной стране или параллельно в нескольких странах.

В отечественной литературе по международному частному праву

| под трансграничным банкротством (несостоятельностью) понимается самостоятельный правовой институт, обладающий как материально-правовыми, так и процессуальными характеристиками (Л.П. Ануф­риева).

Несмотря на многочисленные попытки решить сложные проблемы

|l транснациональной несостоятельности на международном уровне, ос­новную роль в этой области продолжают играть национальные систе-мы. В каждой стране (США, Германия, Франция, Япония, Великобри­тания и др.) применяются свои правила.

Так, в Великобритании возбуждение производства может быть осуществлено против любой компании, учрежденной в любой стране.

В ФРГ, если на ее территории имеются активы должника, ничто не препятствует открытию самостоятельного производства, которое будет ограничиваться этими активами. В ФРГ главное или первона­чальное производство может быть открыто, если в этой стране нахо­дится место жительства или место нахождения должника. Производ­ство по представлению немецкого права должно распространяться на все имущество. Поэтому конкурсный управляющий должен попы­таться включить в конкурсную массу также имущество, находящееся за границей, но это может быть сделано только в отношении отдель­ных государств. Само производство по несостоятельности осущест­вляется по праву государства, в котором оно открывается (lex fori concursus). В законе ФРГ содержится перечень вопросов, которые должны регулироваться правом страны нахождения производства. Предусматривается также, что иностранное производство распростра­няется на имущество, находящееся в Германии. Таким образом, не­мецкий закон признает принцип универсальности.

Что же касается международного регулирования, то практически его удалось осуществить на региональном уровне (прежде всего в ЕС). Так, в рамках Совета Европы в 1999 г. в Стамбуле была заключена европейская конвенция о некоторых международных аспектах бан­кротства (так называемая Стамбульская конвенция). В ней предус­мотрено взаимное признание полномочий ликвидатора. Такое призна­ние призвано способствовать сохранению активов, находящихся на территории других стран.

В 1995 г. была подписана другая европейская конвенция - Кон­венция о процедурах несостоятельности. Цель ее - не создание еди­нообразных правовых норм, а решение вопросов юрисдикции, приме­нимого права и признания процедур по делам о несостоятельности в странах ЕС. Эта Конвенция пока применения не получила. Новый вариант европейской конвенции 1995 г. для стран ЕС был осущест­влен путем принятия Постановления ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедуре несостоятельности (датой вступления в силу явля­ется 31 мая 2002 г.). Наряду с европейскими конвенциями имеется Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1997 г. о транснациональной несостоя­тельности, рекомендованный государствам Резолюцией 52/158 Гене­ральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1997 г. для инкорпорации его в национальное законодательство.

§ 9. Трансграничная несостоятельность

Странами - участниками СНГ были разработаны два модельньгх [закона о несостоятельности. Однако в них не содержится положения о ^транснациональной несостоятельности. Был подготовлен также про-|ект соглашения «О трансграничной несостоятельности (банкрот-

2. Согласно ГК РФ, основания признания судом юридического |лица банкротом либо объявления им о своей несостоятельности, а ртакже порядок ликвидации такого юридического лица устанавливает-

Федеральным законом от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности ^(банкротстве)», который заменил Закон 1998 г. Соответствующее ^производство осуществляется государственными арбитражными су-|дебными органами (арбитражными судами). Дела о банкротстве ино-Цстранного юридического лица в России, по действующему законода­тельству, не могут быть возбуждены. В качестве кредиторов вправе рвъгступать и иностранные лица.

В п. 5 ст. 1 этого Закона было установлено, что к регулируемым им ^.отношениям, с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, при-Кменяются положения этого Закона, если иное не предусмотрено меж-^дународным договором Российской Федерации! Таким образам, Закон исходит из принципа lex loci concursus.

Согласно АПК РФ 2002 т., к компетенции арбитражных судов!РФ отнесены дела о несостоятельности. Заявления о признании |должника банкротом должны подаваться в арбитражный суд по 1 месту нахождения должника (п. 4 ст. 38). В обратной ситуации при ^осуществлении конкурсного производства в России иностранные |.Кредиторы ставятся в одинаковое положение с российскими. На ^практике обычно в качестве таких иностранных кредиторов высту­пают российские компании или граждане; зарегистрировавшие свои компании в офшорных зонах.

Поскольку Закон о несостоятельности 2002 г. распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий (п. 2 ; ст. 1), конкурсное производство может осуществляться и в отношении иностранных должников.

3. Специального рассмотрения требует вопрос о признании и ис­полнении решений иностранных судов в этой области. Согласно зако­ну, решения судов иностранных государств по делам о несостоятель­ности (банкротстве) признаются на территории Российской Федера­ции в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров Россий­ской Федерации решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным зако­ном (п. бет. 1).

В комментариях к Закону (В.В. Витрянский) отмечалось, что когда на территории Российской Федерации имеется имущество ино­странного юридического лица (его представительства), в отношении которого состоялось решение суда иностранного государства о несо­стоятельности (банкротстве), и данное имущество включено в кон­курсную массу должника, при наличии международного договора об­ращение взыскания на это имущество будет производиться в порядке, установленном договором, а при отсутствии такого договора данный вопрос должен решаться на началах взаимности.

Так, в каком-либо государстве может быть осуществлено конкурс­ное производство в отношении юридического лица, в состав имущест­ва которого входило также имущество, находящееся на территории Российской Федерации. В соответствии с законодательством этого го­сударства фирма была объявлена банкротом.

Состоялось решение суда этого иностранного государства о бан­кротстве и все имущество фирмы, в том числе и находящееся на тер­ритории Российской Федерации, было включено в конкурсную массу.

В соответствии с германским законодательством производство, возбужденное в России, должно признаваться в ФРГ. Наложение рос­сийским судом ареста на имущество должника охватывает и то, кото­рое находится в Германии. Назначенный управляющий может осу­ществлять свои полномочия и за рубежом. Поскольку российский закон следует принципу взаимности согласно п. 6 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)», то, в свою очередь, последствия возбуждения производства в Германии распространяются и на имущество, находящееся в России.

При отсутствии общего договора о признании и исполнении еу-дебных решений (например, договора о правовой помощи) по требо­ванию иностранного кредитора взыскание может быть обращено на это имущество, находящееся в Российской Федерации. При этом в России в данном случае могут быть удовлетворены требования рос­сийских кредиторов, которые не заявили о своих требованиях в про­цессе рассмотрения дела о банкротстве в иностранном государстве.

Глобализация имеет как свои положительные, так и отрицательные черты. Выход капитала за пределы одного государства стал причиной возникновения различных проблем. Одной из них является трансграничная несостоятельность.

Трансграничную несостоятельность можно охарактеризовать как банкротство, осложненное иностранным элементом. В процессе банкротства могут участвовать иностранные кредиторы, должники и т.д. Трансграничным является также банкротство, где имущество, на которое обращается взыскание за задолженность, находится в другом государстве.

Главные положения

Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:

ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .

Это быстро и БЕСПЛАТНО !

Банкротство – процесс довольно сложный. Законодательство практически всех стран предусматривает определенные меры, которые направлены на восстановление платежеспособности должника. Но если это не удается, то должник признается банкротом, осуществляется продажа его имущества, за счет которого оплачиваются долги.

При трансграничном банкротстве возникает ряд проблем, так как вопрос выходит за границы законодательного регулирования одной страны.

Например, должник может иметь имущество в нескольких странах, но государство, в котором изначально начался процесс банкротства, не может распространить свою юрисдикцию на иностранной территории. Соответственно должники пытаются спасти некоторую часть своего имущества, пользуясь подобной возможностью.

Иногда кредиторы ошибочно считают, что законодательство их страны сможет обеспечить защиту их прав, когда кредитор находится в другой стране. Но на самом деле все не так просто.

Во время банкротства могут возникнуть следующие ситуации, которые должны регулироваться нормами международного частного права:

• кредитор является иностранным субъектом (гражданином другого государства или предприятием, зарегистрированным в другой стране);
• имущество или часть имущества должника находится в другой стране;
• по отношению к должнику возбуждены процесс несостоятельности сразу в нескольких государствах;
• судебное решение, на основании которого должник был признан банкротом, должно быть признано и исполнено на территории другого государства.

На практике используются 2 метода регулирования данной проблемы. Первый из них основан на принципе универсальности. В этом случае производство по делу о банкротстве начинается в одном месте (в одном государстве).

Второй метод основан на принципе территориальности и в этом случае производство по делу о несостоятельности может осуществляться сразу в нескольких странах

Правила иностранного института

А какие действуют правила и как регулируется институт трансграничной несостоятельности. Давайте рассмотрим более подробно.

Признание банкротства

Разные страны имеют разный подход к признанию банкротства. В РФ действует принцип конвенциональной экзекватуры. Данный принцип требует наличия определенного международного договора. А при отсутствии подобного договора решения иностранных судов о банкротстве просто не будут выполняться в РФ.

Применение данного принципа имеет ряд отрицательный последствий, среди которых можно отметить следующие:

• иностранный конкурсный управляющий не может в полной мере реализовать свои права и возможности и отыскать имущество должника, которое находится на территории другого государства;
• требования местных кредиторов предъявляются в государстве, которое не признает иностранное банкротство;
• должник имеет возможность скрыть имущество в той стране, которая не считает правомерным иностранное банкротство.

Вот почему многие государства уже отказались от применения вышеуказанного института, провозглашая принцип равенства иностранных граждан и предоставляя им равную защиту прав и законных интересов. Данный подход основывается на принципе взаимности.

Масштабы проблем

Трансграничная несостоятельность – проблема, которая не получила своего полного разрешения. Многие государства, в том числе и Россия, сталкиваются со множеством трудностей. При этом наши граждане очень часто лишаются возможности вернуть свои денежные средства от должника.

Проблема возникает особенно в тех случаях, когда по отношению к должнику возбуждены сразу несколько дел о банкротстве в разных странах.

Как законодательство нашей страны, так и нормы международного частного права не дают четкого регулирования данной проблемы. В основном на практике применяется принцип единого производства.

В этом случае дело о банкротстве ведется в одной стране, а другие государства признают решения, принятые судом данной страны. Но не все государства готовы отказаться от своей юрисдикции. Именно поэтому применение данного принципа вызывает ряд сложностей и проблем.

В основном многие государства пытаются решить проблему путем заключения соответствующих соглашений, которые регулируют отношения, возникающие при трансграничном банкротстве.

В подобных соглашениях делается попытка создания единого органа. В качестве такого может выступать комитет кредиторов, суд или арбитражный управляющий. Но не все государства подписывают подобные соглашения, и проблема все же остается неразрешенной.

Нормы

Нормы, регулирующие процесс трансграничной несостоятельности содержаться как в национальном законодательстве, так и в международных правовых актах.

К числу законодательных актов, которые регулируют процесс несостоятельности на территории РФ, можно отнести Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий, Закон о банкротстве физических лиц. Также соответствующие нормы содержатся в арбитражном процессуальном законодательстве.

Что же касается международного уровня регулирования, то можно указать следующие международные договора:

• Стамбульская конвенция 1990 г., в которой РФ не принимает участия;
• Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1997г;
• Руководство ЮНИСТРАЛ 2005 года по вопросам о несостоятельности;
• Регламент 1346/2000, который действует в рамках ЕС.

Конечно, вышеуказанные международные договора делают попытку унификации института трансграничного банкротства, но на практике возникают ряд проблем, которые невозможно разрешить на законодательном уровне.

На территории СНГ проблемы трансграничного банкротства получили свое регулирование в Минской конвенции

Принципы трансграничной несостоятельности

Давайте более подробно рассмотрим принципы трансграничной несостоятельности:

Процессуальные особенности

Основами института трансграничной несостоятельности являются его принципы. Принцип территориальности основан на суверенитете страны и означает, одно государство не имеет право вмешиваться в дела другого, в том числе и при рассмотрении дел о трансграничном банкротстве. Принцип универсальности основан на возможности создания единого процессуального порядка, которому бы придерживались страны при рассмотрении дел о трансграничном банкротстве. Что же касается принципа взаимности, то в этом случае государство признает решения, принятые иностранными судами. Также существует принцип единства , при использовании которого по отношению к должнику открывается лишь одно производство. Но ни одна из вышеуказанных систем не применяется в полной мере. Конечно, вопрос о принятии единого порядка рассмотрения дел о несостоятельности в СНГ стоит на рассмотрении на протяжении многих лет, но проблема еще не решена. Подобная ситуация также существует и в моделях определения подсудности, которые пытаются унифицировать данный процесс. Но большая часть процессуальных вопросов все же решается на национальном уровне.

Юридическая поддержка

Конечно, законодательство большинства стран содержит определенные нормы касательно признания и исполнения решений иностранных судов, а также предоставления юридической и правовой поддержки. Но подход у каждого государства свой. При определении юрисдикции предпочтение дается тому государству, в котором находится большая часть имущества должника или в котором должник осуществляет свою деятельность. Но проблема определения юрисдикции все же существуют, так как многие государства просто не признают данный вариант регулирования вопроса. Кроме этого остро стоит вопрос о предоставлении правовой помощи. Правовая помощь включает также предоставление определенной информации о деятельности и имуществе должника. В основном правовая поддержка предоставляется на основании заключенных международных соглашений. Обязанность предоставления информации в основном возложена не министерство юстиции.

Российская практика

Российское законодательство содержит лишь несколько норм, которые регулируют вопросы трансграничной несостоятельности. В соответствии с действующим регулированием иностранные кредиторы имеют равные права и возможности, т.е. наделены всеми правами российских кредиторов.

Если РФ не имеет подписанного международного договора, то признание решений иностранных судов осуществляется на основании принципа взаимности. Также законодательство гласит, что контролирующий орган предоставляет помощь финансовым управляющим по вопросам, связанным с трансграничным банкротством.

Существование института несостоятельности (банкротства) обусловлено несколькими причинами. Необходимо оградить экономический оборот и его участников от последствий неэффективной работы тех из них, кто проявил неспособность надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства, если эта неспособность приобретает стойкий характер. С одной стороны, возникает необходимость устранения из оборота такого его участника. С другой стороны, желательно попытаться сохранить его как производителя товаров, работ или услуг и работодателя. При этом в обоих случаях, поскольку, например, юридические лица отвечают всем своим имуществом, следует предотвратить обращение всего или большей части этого имущества на удовлетворение требований одного либо нескольких наиболее расторопных кредиторов и лишение остальных возможности получить хотя бы частичное удовлетворение. Наряду с этим нужно защитить интересы самого несостоятельного должника, и решение вопроса о его сохранении или ликвидации подчинить установленным законом процедурам.

Объявление предприятия банкротом - институт, завершающий систему мер, организующих и обеспечивающих конкурентную борьбу субъектов рынка, ведущих хозяйственную деятельность на свой риск и под свою ответственность, т.е. на началах предпринимательства. Вынужденное прекращение ведущего такую деятельность субъекта и есть реализация, с одной стороны, максимально возможного риска, а с другой - наивысшей степени его ответственности, поскольку он рискует и отвечает своим существованием. Учитывая специфику процедуры банкротства, правовые и социальные последствия объявления должника банкротом, национальные законодательства устанавливают особый, достаточно отличающийся от общего, процессуальный порядок рассмотрения дел о банкротстве. Особый порядок в этой области существует и в международном частном праве.

Рассмотрим порядок транснационального банкротства на примере права Европейского Союза Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского Союза. / Бизнес адвокат. 2011. № 11..

Необходимость принятия единого европейского правового акта, регулирующего вопросы несостоятельности, стала ощущаться уже в первые годы существования Европейского Экономического Сообщества, основной целью которого являлось создание единого внутреннего рынка. Доктрина и нормы международного частного права уже не удовлетворяли требованиям развития Сообщества, потому что различия в правовом регулировании несостоятельности серьезным образом ограничивали возможности их применения.

Нормативно-правовой акт Сообщества должен был решить как правовые проблемы, так и практические вопросы ликвидаторов и управляющих, связанные с розыском, сбором и реализацией активов несостоятельного должника.

В результате корпоративной работы международных экспертов 23 ноября 1995 г. Конвенция Европейского Сообщества о производстве по делам о несостоятельности была открыта для подписания и впоследствии подписана всеми членами Сообщества, кроме Великобритании, которая не сделала этого из-за разногласий по проекту Директивы о процедурах реорганизации и ликвидации кредитных учреждений.

После этого началась работа над созданием механизма правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках Сообщества. 7 мая 1999 г. Парламент Европейского Союза принял Резолюцию по Конвенции о производстве по делам о несостоятельности, в которой Комиссии было рекомендовано выдвинуть предложение в Совет в соответствии со ст. 65 Договора о создании Европейского Союза о принятии Директивы или Регламента, регулирующих процедуры несостоятельности, затрагивающие компании, ведущие свою деятельность в нескольких государствах-членах. В Резолюции подчеркивалось отсутствие правовой определенности в данной области, поскольку, во-первых, процедуры банкротства, мировые соглашения и аналогичные процедуры не входили в сферу действия Брюссельской конвенции, а во-вторых, Стамбульская конвенция, разработанная в рамках Совета Европы и открытая для подписания, еще не вступила в силу, т.к. ее ратифицировал только один Кипр вместо предусмотренных трех государств. Вслед за этим 26 мая 1999 г. Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия направили в Совет инициативу относительно принятия Регламента о производстве по делам о несостоятельности. 2 марта 2000 г. Европейский Парламент единодушно принял Регламент №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 г., за исключением положений пятой главы, относительно толкования положений Конвенции Судом ЕС. В соответствии со ст. 47 Регламента он вступил в силу 31 мая 2002 г., обязателен к применению без изъятий и непосредственно действует в государствах-членах Сообщества в соответствии с Договором об учреждении Европейского Сообщества. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами в отношении его применения.

Механизм правового регулирования, закрепленный в Регламенте, представляет собой модель основного/вторичного производств.

Территориально сфера действия Регламента ограничена рамками границ стран-участниц Европейского Союза. Единственным условием его применения является нахождение центра основных интересов должника, т.е. либо домицилия, либо его зарегистрированного офиса, на территории любого из договаривающихся государств. Национальная принадлежность должника в данном случае не имеет значения.

По субъектному составу Регламент применяется как к физическим, так и к юридическим лицам, но не затрагивает юридические лица публичного права. Дуализм частного права не влияет на его применение, и он одинаково регулирует несостоятельность как коммерсантов, так и не коммерсантов. Регламент не применяется к регулированию процедур несостоятельности страховых организаций, кредитных учреждений, инвестиционных компаний, предоставляющих услуги номинальных держателей ценных бумаг третьих лиц, а также к коллективным инвестиционным предприятиям.

Регламент применяется только к тем процедурам несостоятельности, которые носят коллективный характер, влекут за собой полное или частичное лишение должника прав на имущественный комплекс и назначение ликвидатора в широком смысле этого слова, т.е. лица, уполномоченного управлять активами должника либо ликвидировать их. Таким образом, он применяется как к ликвидационным процедурам, так и к процедурам, направленным на восстановление платежеспособности должника.

Регламент закрепил двухступенчатую систему юрисдикции судов договаривающихся государств. Приоритет отдан суду государства, где должник имеет центр основных интересов в том смысле, что только в этом государстве может быть открыто основное производство.

Второй критерий, связанный с наличием предприятия должника на территории договаривающегося государства, определяет компетентный суд в отношении открытия вторичного производства, последствия которого ограничиваются активами должника, расположенными на территории данного государства. Под предприятием должника понимается любое место ведения бизнеса должником, где он осуществляет деятельность, не носящую временного характера, с использованием людских ресурсов и товаров.

Принцип универсальности производства по делу о трансграничной несостоятельности реализуется в Регламенте в усеченной форме в виде модели основного / вторичного производств. Основное производство в силу его трансграничной юрисдикции имеет универсальный характер и должно быть признано в любом из договаривающихся государств. Вторичное производство может быть открыто после открытия основного производства, носит подчиненный, вспомогательный характер и ограничивается ликвидацией активов должника, расположенных на территории данного государства. Территориальная процедура банкротства может иметь место до открытия основного производства только в двух случаях:

• 1) невозможность открытия основного производства в отношении должника в соответствии с национальным законодательством согласно первому юрисдикционному критерию;
• 2) по заявлению кредитора, юридический адрес, обычное местонахождение или зарегистрированный офис которого находятся на территории государства, где расположено предприятие должника, или кредитора, чье требование вытекает из деятельности этого предприятия должника. С момента открытия основного производства положения Регламента, регулирующие порядок проведения вторичного производства, применяются к территориальному производству, если это возможно с учетом стадии, в которой оно находится.

Регламент устанавливает единое правило, что правом, применимым к открытому производству и его правовым последствиям, является право суда, открывшего производство (lex fori regit concursus). Это право регулирует как процессуальные, так и материально-правовые вопросы.

Решение суда или иного компетентного органа об открытии процедуры несостоятельности, вынесенное в соответствии с юрисдикционным критерием Регламента, подлежит немедленному признанию во всех договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей. Признание иностранного решения об открытии основного производства означает признание компетенции иностранного органа на вынесение данного решения, а также признание его правовых последствий на территории других государств. Признание иностранного решения об открытии вторичного производства означает признание его правовых последствий на территории государства, где открыто вторичное производство. Открытие вторичного производства прекращает действие правовых последствий основного производства на территории этого государства. Регламент придерживается модели автоматического признания иностранных решений об открытии процедуры несостоятельности, т.е. признания решения ipso jure. Однако он не рассматривает процедуру несостоятельности в целостности, а скорее как серию следующих друг за другом решений, каждое из которых влечет за собой различные последствия. Если признание решения об открытии процедуры происходит автоматически, то последующие решения могут не отвечать требованиям Регламента и, следовательно, могут быть не признаны в других государствах. Непризнание иностранного решения возможно в следующих случаях:

• 1) признание иностранного решения или его правовых последствий явно противоречит публичному порядку государства, в частности его основополагающим принципам или конституционным правам и свободам граждан;
• 2) признание или исполнение иностранного решения может вызвать ограничение личной свободы человека или тайны переписки.

Исполнение иностранного решения предполагает использование мер принуждения в отношении должника. В данном случае Регламент не предполагает отказа договаривающихся государств от принципа государственного суверенитета, поэтому исполнение решений в отношении несостоятельных должников и их активов в рамках скоординированной процедуры осуществляется компетентным органом государства, где должны быть совершены соответствующие действия. Принудительное исполнение иностранных решений осуществляется на основании специального разрешения, выдаваемого судами, т.е. с применением специальной процедуры экзекватуры. Процедура экзекватуры закреплена в Брюссельской конвенции 1968 г.

1. Нормы внутреннего законодательства о банкротстве в каждой стране регулируют (особым, присущим только этому правовому институту, юридическим инструментарием) правоотношения, возникающие между кредиторами и должником, когда последний неспособен выполнить перед первыми свои имущественные обязательства в обычный способ. Юридический инструментарий при банкротстве включает, в частности, установление ограничения относительно распоряжения имуществом должника, назначении арбитражного управляющего, а в случае признания лица банкротом - удовлетворение имущественных требований кредиторов в установленной очередности за счет всего имущества должника.

В международном имущественном обороте получила распространение практика признания несостоятельными должников, имущество которых находится на территории нескольких стран.

Например, многонациональная компания Олимпия Йорк энд Девелопментс (Olympia & York Developments) с большими имущественными объектами в США и Канаде, осуществлявшей деятельность в сфере недвижимости, в 1993 г. была признана банкротом. В отношении корпорации Максвелл Комуникейшн (Maxwell Communication Corp.) - крупной медиа империи из 400 дочерних предприятий по всему миру, управление которой осуществлялось из штаб-квартиры в Великобритании, в 1991 г. были возбуждены производства по делу о несостоятельности в судебных органах США и Канады.

Довольно часто должниками в трансграничных банкротствах выступают и физические лица. Такое, в частности, происходит в случаях их багатогромадянства, проживание (или осуществления ими экономической деятельности) в нескольких странах и в других случаях.

Например, жилой дом физического лица, находившегося в одной стране, а место ее постоянного проживания в другой. В отношении такого лица может быть возбуждено дело о банкротстве в стране ее проживания, а имущество, находящееся на территории другой страны, может остаться вне юрисдикции суда.

Уже с появлением первых судебных дел с трансграничных банкротств начались поиски путей решения новых правовых проблем.

2. Для обозначения правоотношений с иностранным элементом, связанным с банкротством, применяют термины "трансграничная несостоятельность" (cross-border insolvency) или "трансграничные банкротства" (cross-border bankruptcies).

В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции: "транснациональное банкротство" (multinational bankruptcy), "глобальная несостоятельность" (global insolvency), "международная несостоятельность" (international insolvency) и Др.

Понятие трансграничного банкротства является категорией скорее доктринальной, как правило, из-за отсутствия его определения в международных документах или национальных законах. Для целей установления содержания понятия трансграничных банкротств доктрина опирается на основной признак таких правоотношений - наличие юридической связи с несколькими правопорядками стран. Раскрывая эту связь, обычно обращают внимание на то, что в международном обороте долговое обязательство может возникнуть в соответствии с нормами иностранного страны, право собственности на имущество несостоятельной лица иногда определяется правопорядком другой страны, а кредитор может быть субъектом права иностранного страны.

С учетом приведенного под институтом трансграничного банкротства следует понимать совокупность норм (в основном коллизионных и унифицированных материально-правовых) Мчп, регулирующих международные частноправовые отношения с признания частного лица несостоятельным или банкротом. "Международность" (иностранный элемент) таких правоотношений проявляется в следующих формах: 1) хотя бы один из их участников является иностранным лицом; 2) имущество должника находится на территории двух или более стран; 3) судебные производства по делу о банкротстве возбуждено в нескольких странах.

С практической точки зрения трансграничными банкротствами должны признаваться такие дела, когда, во-первых, возбуждено иностранное производство и возникает необходимость его признания в другой стране; во-вторых, по возбужденному делу суд запрашивает помощь на территории иностранного государства; в-третьих, производство по делу о банкротстве нарушены как в "своей", так и в иностранной стране или странах одновременно и возникает потребность в координации возбужденных судебных производств по делу о признании частного лица несостоятельным или банкротом.

в настоящее время трансграничные банкротства постепенно занимают должное место среди других институтов Мчп. Для практики в Украине такая сфера правового регулирования пока что остается довольно абстрактной.

3. Чаще всего при трансграничных банкротствах имущество должника находится (или экономическая деятельность осуществляется на территории нескольких стран, а должниками соответствующих правоотношений выступают в основном транснациональные или многонациональные компании.

Как показали исследования, в США отдельные компании имели более 1000 ячеек: дочерних предприятий, филиалов и других обособленных подразделений. При этом, представители компаний по делам о банкротстве не во всех случаях смогли объяснить, какие юридические связи существовали между участниками таких объединений. Например, в деле о банкротстве гонконгской компании Карріан, которая разорилась более 20 лет назад, не смогли установить полную организационную структуру, а список участников этого объединения предприятий составлял довольно большой буклет. Структура отдельных подгрупп таких известных в регионе компаний, как Федерал Могул (Federal Mogul) и Коллинз энд Айкман (Collins and Аіктап), которые так же были субъектами банкротства, была практически такой же, как и сама материнская компания.

В коммерческой деятельности предприниматели и объединения их достаточно часто действуют совместно в группе компаний, а каждый участник, который входит в такую группу, выступает как самостоятельное юридическое лицо. Это создает определенные проблемы как для участников группы, так и для кредиторов. Сложные юридические связи между участниками таких групп затрудняют рассмотрение судами дел о трансграничные банкротства.

В документах ЮНСИТРАЛ такие группы названы предпринимательскими объединениями. Связи между участниками таких объединений могут быть различными - это и банковские связи, и так называемые перекрестные совета директоров, и договоренности между владельцами компаний о совместном использование информации или баз данных и совместной деятельности в предпринимательских объединениях и т.д.

Для иллюстрации сложных отношений в предпринимательских объединениях приведем данные отдельных исследований. Так, по результатам проведенного в 1997 г. анализа организационной структуры 500 крупнейших компаний Австралии, акции которых котируются на фондовой бирже, 89% таких компаний осуществляют контроль над другими компаниями. При этом чем больше предпринимательское объединение, тем больше компаний находится под ее прямым или косвенным контролем. В отчете были приведены такие данные: крупнейшие предпринимательские объединения в среднем контролируют около 72 компаний, а наименьшие - к 9 компаний. Из всех обследованных подконтрольных компаний 90% участников таких объединений находились в полной собственности материнских компаний, а структура вертикального подчинения насчитывала около 11 уровней.

Когда отдельные подразделения многонациональной компании сталкиваются с финансовыми проблемами, это, как правило, влечет за собой возбуждение производства о признании такого подразделения несостоятельным или банкротом в каждой стране, где ведется экономическая деятельность.

Так, в отношении японской компании Маруко (Магико) были возбуждены производства о признании ее банкротом в Японии, США и Австралии.

Множественность возбужденных процедур банкротства является сейчас наиболее распространенным случаем возникновения трансграничных банкротств.

Понятие трансграничной несостоятельности. Несостоятельность (банкротство ) - это признанная судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Отношения, связанные с несостоятельностью должника, - это отношения между неплатежеспособным должником и его кредиторами. Эти отношения регулируются нормами разной отраслевой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права . С точки зрения природы правоотношений несостоятельности их можно определить как охранительное обязательство с активной множественностью лиц, реализуемое в процессуальной форме, характеризуемой как один из видов процессуального соучастия .

Правовое регулирование банкротства в разных странах существенно отличается . Эти различия могут касаться: критериев банкротства; круга лиц, которые могут быть признаны банкротами; процедур, применяемых в деле о банкротстве должника; особенностей банкротства отдельных категорий должников; правил судебного разбирательства дел о банкротстве; многих других сторон отношения банкротства.

В условиях интернационализации экономики разных стран, когда несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в разных странах, различия национальных систем правового регулирования банкротства - серьезное препятствие для урегулирования отношений, связанных с признанием должника банкротом и удовлетворением требований кредиторов. Возникает проблема трансграничного или международного банкротства.

Легальное определение понятия трансграничного банкротства отсутствует. ЮНСИТРАЛ понятие трансграничного банкротства истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о банкротстве вовлечены иностранные кредиторы должника .

Трансграничное банкротство -это институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы, либо такие отношения, когда имущество несостоятельного должника находится в разных государствах.

Л. П. Ануфриева, формулируя суть данного явления, подчеркивает, что, как и во всех других ситуациях, подпадающих под сферу действия международного частного права, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками различных государств .

Методы регулирования отношений трансграничного банкротства. В настоящее время отсутствует единообразное международное правовое регулирование трансграничного банкротства. Поэтому обычно возбуждаются независимые (параллельные ) производства по делам о банкротстве должника в соответствующих странах, или в зависимости от политической и правовой близости стран предпринимаются бессистемные попытки урегулирования долгов на основе принципа взаимности.

Так, в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права; решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п. 5-6 ст. 1).

Сходное правило содержится во Вводном законе к германскому Закону о несостоятельности, предусматривающему, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п. 1 ст. 102). Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Законодательство Франции также предусматривает возможность для французских кредиторов, при наличии активов на территории страны, открывать производство о банкротстве в отношении любого должника. Законодательство Англии и США допускает возможность возбуждения производства о банкротстве в отношении иностранных компаний .

Такое различие в подходах к регулированию трансграничного банкротства в разных странах не способствует эффективному решению проблемы, время разбирательства дел затягивается, активы должника распыляются, страдают интересы иностранных кредиторов и мировая экономика в целом. Приведем один из примеров трансграничного банкротства .

ОАО «Банк российский кредит» имело активы за рубежом, в частности, в Люксембурге. После возникновения финансовых проблем Банк был передан под управление государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций», введен мораторий на удовлетворение требований кредиторов Банка, иностранным кредиторам Банка сделано предложение об условиях мирового соглашения.

Реструктуризация Банка предполагала приостановление любых действий в отношении его имущества, где бы оно ни находилось. Поскольку часть активов находилась в Люксембурге, Люксембургский окружной суд в целях обеспечения интересов иностранных кредиторов Банка вынес решение об аресте активов Банка, находящихся за рубежом. Иностранные кредиторы были заинтересованы в ликвидации, а не в реорганизации Банка. Активы Банка в результате их ареста Люксембургским окружным судом не могли быть переведены в Россию.

Выход из сложившейся ситуации состоял в том, чтобы Люксембургский окружной суд снял арест с зарубежных активов Банка. Для этого необходимо было убедить суд в том, что интересы иностранных кредиторов будут соблюдены в России, что российское законодательство о реструктуризации и банкротстве кредитных организаций соответствует международным стандартам.

Это удалось сделать благодаря активным двусторонним контактам российской и люксембургской сторон, переговорам с иностранными кредиторами. Арест с активов Банка был снят, было заключено мировое соглашение между Банком-должником и его кредиторами, включая иностранных кредиторов.

Однако такой подход неудобен, не всегда приводит к результату, устраивающему всех заинтересованных лиц. Поэтому необходимо скорейшее создание единого международного правового механизма для решения проблем трансграничного банкротства, разработка международных соглашений о трансграничном банкротстве.

Универсальный метод регулирования трансграничного банкротства, который может быть при этом использован, - это метод единого производства, в соответствии с которым производство по делу о банкротстве возбуждается и реализуется в одном месте:

• - в месте регистрации должника; недостаток этого подхода заключается в том, что в месте регистрации должника может не быть ни активов, ни кредиторов;
• - в месте ведения основного бизнеса должника; нередко такое место крайне сложно определить, поскольку бизнес в разных странах может быть примерно равен по объему;
• - по праву государства, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве должника; однако это может быть государство, где находится меньшая часть активов или кредиторов должника.

И все-таки, в отличие от метода параллельных производств, который в настоящее время так или иначе проявляет себя в решении проблем трансграничного банкротства, метод единого производства имеет явные преимущества: применяются единые правила производства, все активы должника учитываются в одном месте, все кредиторы участвуют в процедурах на равных условиях.

Следует также учесть, что при современном развитии информационных технологий всем кредиторам могут быть предоставлены адекватные возможности участия в иностранном производстве .

Источники регулирования отношений трансграничного банкротства. История попыток регулирования трансграничного банкротства на двусторонней основе странами, имеющими прочные экономические связи, насчитывает не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). В этих соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций МЧП (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего) .

Неоднократно предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничного банкротства, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция о банкротстве 1925 г. (в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничного банкротства.